Le cadre juridique

L'ordonnance et le décret du nouveau code de la commande publique ont été publiés le 5 décembre 2018. Ce nouveau code entre en vigueur pour les marchés à partir du 1er avril 2019. 

Les clauses sociales et les marchés réservés ont pour vocation de vous permettre d'utiliser la commande publique comme un outil de lutte contre le chômage et l'exclusion. D'une part, la clause sociale favorise la construction de parcours d'insertion en permettant aux personnes embauchées d'acquérir une expérience professionnelle. Elle est un levier vers l'emploi « classique » pour les personnes éloignées de l'emploi. D'autre part, la clause sociale favorise directement l'accès à l'emploi en permettant de rapprocher localement offre et demande dans un secteur d'activité donné, notamment dans les secteurs en tension

 

nOUVEAU CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Suite à la réforme du 1er avril 2019, l'ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 et le décret d'application du 25 mars 2016 ont été remplacés par le nouveau code de la commande publique.

Lorsqu'un acheteur public rédige un appel d'offres, l'ordonnance relative aux marchés publics et son décret d'application permettent d'y intégrer une clause sociale d'insertion et/ou environnementale.

Voici les principales dispositions de ces deux textes qui concernent la passation de marchés entre donneurs d'ordre public et fournisseurs :

 

Articles L2112-2 et L2112-4 : Conditions d'exécution du marché

(ex article 38 de l'ordonnance)
" Les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations. "
 
Il s'agit de réserver un nombre d'heures ou un pourcentage du volume horaire du marché à des personnes en difficultés socio  professionnelles. Le choix de l'entreprise attributaire se fait sans aucune référence à un quelconque critère lié à l'insertion. La clause n'est qu'une condition d'exécution du marché que toute entreprise doit s'engager à respecter.

Articles  L2113-12 et L2113-13 : Marchés ou lots réservés au secteur protégé ou à l'insertion par l'activité économique

(ex articles 36-1 et 36-2 de l'ordonnance)

Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés SOIT à des entreprises adaptées (EA) ou des établissements et services d'aide par le travail (ESAT) ; SOIT à des structures de l'insertion par l'activité économique (SIAE).

Cette discrimination positive ne dispense pas les acheteurs d'organiser une procédure de mise en concurrence. Toutefois, l'acheteur ne peut réserver un marché public ou un lot, à la fois aux opérateurs du secteur protégé et à ceux de l'insertion par l'activité économique. Il indique à quelle famille de structure il s'adresse dans son avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation.

Articles L2113-15 et L2113-16 : Marchés ou lots réservés aux entreprises de l'Economie Sociale et Solidaire

(ex article 37 de l'ordonnance)  

Ces marchés portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels, dont une liste est publiée au journal officiel.

Les entreprises susceptibles de répondre à ce type de marchés doivent avoir pour objectif d'assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste. La durée du marché réservé ne peut être supérieure à trois ans. L'entreprise précédemment titulaire au cours des trois années précédentes ne peut postuler.

Articles L2152-8 et R2152-7 : Critère d'attribution

(ex articles 52 de l'ordonnance et 62 du décret d'application)

Cette mesure implique l'évaluation des performances prévues par les candidats en matière de protection de l'environnement et d'insertion.

L'acheteur peut intégrer une clause sociale dans l'appel d'offres. Si le marché est inférieur à 25 000 euros HT, il peut être négocié, sans publicité ni mise en concurrence.
 
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Pour aller plus loin...

Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées
Guide élaboré en concertation entre la Direction des affaires juridiques du ministère de l'Economie, les ministères les plus concernés, les fédérations professionnelles, les représentants du secteur de l'insertion par l'activité économique et des personnalités qualifiées

Commande publique responsable : un levier insuffisemment exploité
Etude réalisée en 2018 par Patricia Lexcellent, rapporteure au CESER (Conseil Economique Social et Environnemental)

Rebondir avec la commande publique : Les marchés publics  au service de la relance économique  des entreprises
Guide rédigé en 2021 par Le Médiateur des Entreprises et la DAJ du  Ministère de l'Economie, des Finances et de la Relance